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作者：不详 来源：网络
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阅读提示：我国《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（本文简称《工程价款优先受偿批复》）赋予了建设工程承包人就其建设工程价款享有优先受偿的效力，但由于相关规定不尽完善和明确，涉及该优先受偿权的主体、客体、适用范围及其效力等问题尚存争议。本文汲取现行立法、最高人民法院的公开出版物、最高人民法院法官的著述，梳理出涉及建设工程价款优先受偿权的若干疑难实务问题，并总结、提炼相应的裁判规则，供您在司法实务中参考。感谢原作者的辛苦付出和卓越智识。
问题1：是否应将预售登记作为消费者权利优于建设工程优先权的前提条件？
【裁判规则】预售登记并非预购商品房的消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。
【适用指引】《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》规定的预售登记不同于《物权法》中的预告登记，只是建设行政主管部门对预售商品房的一种行政管理，对预购商品房的消费者权利不产生影响。因此，是否进行了预售登记并不是消费者权利优于建设工程优先权的前提条件。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第253—254页。
问题2：建设工程优先权作为基于法律规定而产生的权利，能否放弃此项权利？
【裁判规则】建设工程优先权在一般情况下不应被放弃，但在不损害建设工程承包合同建设工人权益或实现建设工程优先权有悖公序良俗原则的情况下，承包人放弃建设工程优先权的，应当予以支持。
【适用指引】《合同法》第二百八十六条赋予建设工程承包人优先权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，进而确保建设工人工资实现，以保障其基本的生存权。如果允许承包人凭其意思放弃建设工程优先权，将使得《合同法》第二百八十六条的立法目的落空。如是，承包人被迫放弃建设工程优先权的，更不待言。因此，建设工程优先权原则上不得被放弃。特殊情形下，承包人可以放弃优先权，主要包括：发包人提供了切实可靠的担保；银行、发包人、承包人三方达成发包人以在建工程抵押给银行，银行将贷款直接支付给承包人；承包人已全额支付建设工人工资；实现建设工程优先权有悖公序良俗原则或损害社会公共利益，如对学校、医院等公益性工程实现优先权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第254—255页。
问题3：商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存时如何处理？
【裁判规则】商品房预售中建设工程优先权与消费者权利、银行抵押权并存，在确定何者优先时，应当坚持生存权利优于经营权利的基本裁判规则，并视发包人、消费者向银行抵押贷款的不同情形，区别对待和衡量三种权利的实现顺序。
【适用指引】（1）在发包人以建设工程为抵押物向银行申请贷款的情形下，若三种权利并存的，支付了全部或大部分价款的消费者的利益应当首先保证，然后根据《工程价款优先受偿批复》的规定，承包人的建设工程优先权应优先于银行的抵押权受偿。同时，银行不能根据《物权法》和《担保法》对已经支付了全部或大部分价款的消费者的房屋主张抵押权。（2）在消费者以所购买的商品房为抵押物向银行按揭贷款的情形下，根据《工程价款优先受偿批复》第二条的规定，承包人的建设工程优先权仍然不能对抗消费者的权益，但因消费者未偿还银行贷款负有过错，银行可以依照《物权法》和《担保法》的有关规定对消费者的抵押房屋主张抵押权，而不受《工程价款优先受偿批复》第一条的约束。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第255—256页。
问题4：工程勘察、设计的承包人是否享有建设工程优先权？
【裁判规则】建设工程优先权的主体范围不包括工程勘察、设计的承包人。
【适用指引】根据国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。据此，建设工程不包括工程勘察和设计，勘察、设计合同的承包人不应享有工程价款优先权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257页。
问题5：装饰装修工程的承包人是否享有建设工程优先权？
【裁判规则】装饰装修工程适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。
【适用指引】根据《建设工程质量管理条例》第二条、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定,装饰装修工程属于建设工程,故应适用《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定。装饰装修工程并非建筑物本身，故其优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的范围之内。该价值的认定，当事人之间有约定的从约定，没有约定或约定不明的，可通过司法鉴定来综合判定。另外，装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提是该工程的发包人须为该建筑物的所有权人，或者发包人虽然不是所有权人，但建筑物的所有权人与装饰装修工程的承包人之间已经形成合同关系。否则，该装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。
【延伸阅读】《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有〈合同法〉第286条规定的优先受偿权的函复》（2004年12月8日，〔2004〕民一他字第14号）；王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第257—258页。
问题6：未完工程或未经竣工验收的工程承包人是否可以主张建设工程优先权？
【裁判规则】只要未完工程或未经竣工验收的工程发包人欠付工程款，承包人即可主张建设工程优先权，但因承包人的过错导致工程未竣工验收的除外。
【适用指引】《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权并未以工程完工并经竣工验收为前提条件，仅以发包人欠付工程款为前提，因此，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人即可依法主张建设工程优先权。但是，如果有证据证明承包人系因其自身过错导致工程未竣工验收或工程质量不合格的，因承包人无权要求发包人支付工程款，故承包人当然不能行使建设工程优先权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259页。
问题7：建设工程承包人转让其工程款债权，受让人对该建设工程是否享有优先受偿权？
【裁判规则】建设工程承包人转让工程款债权有效的，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。
【适用指引】工程款优先受偿权属于法定优先权，是基于建造建筑物而产生的权利，系工程款本身具有的权利，是法律赋予权利人的一种对物权，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在。《合同法》第二百八十六条赋予承包人工程款优先受偿权的立法目的在于解决工程款拖欠问题，保障建设工人的基本生存权益，只要能够实现该立法目的的工程款债权转让行为，法律均应确认其效力。同时，建筑施工中形成的债权转让并不违反法律、法规的强制性或者禁止性规定，合同依法可以转让，亦应认定工程款债权转让有效。既然建设工程承包人可以转让其在施工中形成的工程款债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，根据上述工程款优先受偿的性质，债权受让人应当享有该工程款的优先受偿权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第259—260页。
问题8：分包人、转包人及其他实际施工人能否行使工程价款优先受偿权？
【裁判规则】对《合同法》第二百八十六条规定的“承包人”应作广义理解，既包括建设工程的总承包人，也应包括分包人、转包人及其他实际施工人，即分包人、转包人及其他实际施工人可以行使工程价款优先受偿权，但前提必须是建设工程质量合格。
【适用指引】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利，因此，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人欠付工程价款的范围即可。既然基于非法分包、转包而实际承建工程的施工人尚且可以行使建设工程优先权，依举重以明轻的法律适用原则，合法分包人当然亦可行使该优先权。另外，根据《合同法》第二百八十六条规定的立法初衷，上述人员行使建设工程优先权，须以建设工程质量合格为前提。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第262—263页。
问题9：合同无效情形下，承包人是否享有优先受偿权？
【裁判规则】认定无效施工合同中的承包人是否享有建设工程优先权，应从《合同法》第二百八十六条所确定的保障承包人工人工资的立法政策出发。基于此，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。
【适用指引】《合同法》有关工程价款优先受偿权的立法目的就是解决发包方拖欠承包方工人工资问题，出于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护建筑施工企业施工人员工资，承包人应当就所建工程享有优先受偿权。最高人民法院审判委员会讨论意见亦认为，如果认定建设工程施工合同无效并要求承包人不得享有工程款的优先受偿权，则工程款债权很难实现，建筑施工企业施工人员的工资将难以保护。从《合同法》规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第263—264页。
问题10：建设工程施工合同解除后，承包人就建设工程是否仍然享有优先权？
【裁判规则】因施工人的劳动与建筑材料已经物化到建设工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，建设工程施工合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。
【适用指引】建设工程优先权是承包人所享有的一种对物的支配权，系为担保承包人的建设工程价款债权而生，故性质上属于担保物权。同时，建设工程优先权依法律直接规定而成立，以特定不动产（即建设工程）为标的物，不以对标的物的占有为要件，无须经过登记，作用在于保证建设工程款债权的实现。根据上述特性，当发包人未按约向承包人支付工程款时，承包人就可以行使建设工程优先权，而从建设工程的变价款中优先受偿。既然建设工程优先权是法律特别赋予承包人的权利，就应尽可能保护这种权利。因此，合同解除后，承包人仍应享有建设工程优先权。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第264—265页。
问题11：建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力能否及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物？
【裁判规则】建设工程因灭失、毁损而取得相应赔偿金或其他财物替代时，承包人建设工程价款优先受偿权的效力应当及于以上赔偿金和财物。
【适用指引】建设工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权，具有权利法定性、建设工程价款优先受偿性、从属不可分性以及物上代位性等特点。物上代位性是指担保物权的效力及于担保财产因损毁、灭失所得赔偿金等代位物上，其是担保物权的重要特征。我国《物权法》第一百七十四条规定“担保期间，担保财产损毁、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”因此，建设工程灭失、毁损的，建设工程价款优先受偿权的效力应当及于由此取得的相应赔偿金或其他替代财物。
【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第257页。
问题12：建设工程价款优先受偿权的性质应当如何把握？
【裁判规则】建设工程价款优先受偿权应认定为法定优先权，无须由当事人订立担保合同及进行物权登记，系直接基于法律的特别规定而产生，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。
【适用指引】关于建设工程价款优先受偿权的性质界定，我国实务界及理论界主要有三种观点，即留置权说、法定抵押权说以及法定优先权说。学界通说认同法定优先权说，即建设工程价款优先受偿权当属法定优先权范畴。建设工程价款优先受偿权具备优先权的众多特征：一是由法律直接规定，无需当事人约定，其产生与法律效力具有法定性；二是以特定财产担保债权实现；三是具备从属不可分性、物上代位性及优先受偿性等特征。建设工程价款优先受偿权是法律出于保护承包人生存权利和维持建筑行业正常发展的需要做出的特别规定。
【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第258—260页。
问题13：尚未实际发生或不确定的建设工程价款，承包人能否主张建设工程优先权？
【裁判规则】建设工程优先权中的建设工程价款应当是确定的、实际发生的且已届清偿期的建设工程价款，尚未实际发生或不确定的建设工程价款，不应在建设工程优先权中主张。
【适用指引】承包人主张建设工程优先权的前提之一是发包人未按约支付建设工程价款。《工程价款优先受偿批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”据此，发包人未付工程价款须是确定的、实际发生的建设工程价款，是融入建设工程价值的款项，不包括发包人违约所造成的损失。发包人未付工程价款的确定标准如下：（1）工程已经竣工的，该价款即为合同约定的包干价或者依照合同约定经竣工决算确定的价款扣除发包人已付部分；（2）工程尚未竣工的，该价款为根据合同可以确定的进度款或备料款；（3）该价款已届清偿期。合同有约定的按照合同约定的清偿期计算；合同约定不明的，依照《合同法》第六十二条确定；发包人被宣告破产的，则未到期的建设工程价款视为已届清偿期。
【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第261页。
问题14：经承包人催告后，发包人的合理付款期限应如何确定？
【裁判规则】发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该合理期限的确定，双方当事人有约定的从约定；没有约定或约定不明的，可参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定。
【适用指引】根据《合同法》第二百八十六条的规定，承包人在行使建设工程优先权之前，应当催告发包人支付工程价款，承包人发出的催告函中应当给予发包人合理的付款期限。关于合理的付款期限应为多长的问题，最高人民法院法官著述中认为，首先应当尊重当事人的意思自治，有约定依约定，在双方没有约定的情况下，可以参照建设部《建筑工程施工合同示范文本》中有关支付工程价款的约定，在15 天至60天内均应视为是合理期限。
【延伸阅读】江必新、何东宁等著：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》，中国法制出版社2014年版，第261—262页。
问题15：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行使建设工程优先权？
【裁判规则】通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《工程价款优先受偿批复》第二条规定的消费者，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的建设工程享有建设工程优先权。
【适用指引】对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。根据《工程价款优先受偿批复》第一条的规定，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。而根据《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》及《物权法》的相关规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权；二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权；三是抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。既然建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权，则依举轻以明重原则，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现建设工程所有权回复，此后再行使优先权实现其债权；要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权；要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，其相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程。
【延伸阅读】王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年12月版，第266—269页；最高人民法院民一庭：《通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人能否对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第3辑（总第51辑），人民法院出版社2012年版，第159—165页；奚晓明、韩延斌、王林清著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社2014年版，第406—410页。
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刘强律师，主要承办大案、要案，尤其在死刑复核、二审、再审，职务犯罪、涉黑、涉毒、集资诈骗、各类涉税、涉暴等刑 事案件方面积累了丰富的刑事辩护经验和诉讼代理经验。
